ПОВНЕ ПРАВОЗНАХОДЖЕННЯ В ЕКСПЕРТНІЙ ТЕХНІЦІ

Анотація

У статті йдеться про історичне та аналітичне значення, яке має повне правознаходження, тобто, наприклад, історичне вільне і зв’язане правознаходження, з одного боку, та відповідно аналітичне конструктивне і реконструктивне правознаходження, з іншого, в контексті експертної техніки. Мета статті – продемонструвати історичну та аналітичну експансію правознаходження в світлі формування експертної техніки (опрацювання юридичного казусу). Для досягнення цієї мети аналізуються три такі питання: що таке правознаходження взагалі і що таке повне правознаходження зокрема; що таке традиційна експертна техніка in concreto; як повне правознаходження може працювати у сучасній експертній техніці. Стверджується, що у нормальному випадку застосування права складається із встановлення норми, встановлення факту та встановлення рішення, причому відповідно йдеться про (просте) питання права (quaestio juris), питання факту (quaestio facti) та субсумцію. Слово «встановлення» при цьому потрібно розуміти скрізь як синонім слів «з’ясування» або «констатація». У аномальному випадку питання права доповнюється вирішенням ще однієї проблеми. Показано, що це за проблема у Ф. К. фон Савіньї, Є. Ерліха, а також у Г.-Й. Коха та Г. Рюссманна. Йдеться відповідно про тлумачення та дальше творення права (Auslegung, Fortbildung des Rechts), про ідею вільного правознаходження (freie Rechtsfindung), а також про встановлення та усталення (Feststellung (= Ermittlung), Festsetzung) права (точніше: значення слів закону) суддею. Узагальнено констатується, що історично повне правознаходження розуміється як комбінація тлумачення та не-тлумачення. Пропонується розуміти повне правознаходження як реконструктивне і конструктивне правознаходження, тобто як правознаходження, орієнтоване або на встановлення умовної правової норми, або на усталення неумовної правової норми, тобто на усталення норми per se. Також пропонується розрізняти формальну і неформальну (матеріальну) субсумцію, тобто випадки, в яких субсумція відповідно не включає або включає в себе принаймні питання факту. Робиться prima facie вибір на користь формальної субсумції. Показано, що традиційна експертна техніка – це методика складання експертного висновку студентами про застосування основних та допоміжних норм матеріального права у формі переходу переважно від встановлення норми до встановлення рішення, який відбувається в експертному стилі. Експертний стиль опрацювання юридичного казусу – це форма письмового юридичного аналізу від гіпотези про релевантну норму до констатації релевантного рішення. Така гіпотеза разом з дефініцією є елементом експертного правознаходження. З іншого боку, сучасна експертна техніка – це відповідна методика, яка повинна мати справу не тільки із встановленням, але й з усталенням правових норм, тобто як з даними судді наперед умовними нормами, так і з нормами, створеними самим суддею, тобто нормами per se. Робиться загальний висновок, що сьогодні експертна техніка – це мистецтво повного правознаходження, тобто реконструктивного і конструктивного правознаходження.